根據(jù)當(dāng)事人是否約定，違約損害賠償分為約定損害賠償和法定損害賠償兩類。

約定損害賠償

(1)約定損害賠償?shù)母拍詈鸵饬x

所謂約定損害賠償，又稱約定損失賠償和約定賠償，指合同當(dāng)事人在訂立合同時，預(yù)先約定一方違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法或者向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ慕疱X。通常情況下，由于損失的范圍在合同訂立時難以確定，所以，當(dāng)事人在合同中只能約定損害賠償?shù)挠?jì)算辦法，而不宜約定一個固定的賠償數(shù)額。損害賠償可以用金錢貨幣形式確定，也可以用非金錢方式確定。

約定損害賠償包括兩種情形：一是當(dāng)事人在合同中約定損害賠償?shù)臈l款;二是合同沒有約定的，在合同成立后、履行前經(jīng)過協(xié)商達(dá)成損害賠償?shù)膮f(xié)議。約定損害賠償?shù)母咎卣髟谟谒哂蓄A(yù)定性或者約定性。約定損害賠償是事先由當(dāng)事人在合同中或者合同成立后達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議中協(xié)商確定的。它不同于違約發(fā)生后當(dāng)事人協(xié)商確定的救濟(jì)方式，在違約發(fā)生后，當(dāng)事人也可協(xié)商確定救濟(jì)措施、協(xié)商確定賠償數(shù)額，但這種方式只是事后賠償而不是約定賠償。

約定損害賠償作為違約損害賠償?shù)囊环N方法，其重要特點(diǎn)是有利于在一方違約造成對方損害時及時解決賠償?shù)膯栴}。在違約發(fā)生以后，實(shí)際損害的確定、特別是可得利益損失的確定非常復(fù)雜，而計(jì)算賠償數(shù)額又要花費(fèi)大量的時間和費(fèi)用，使訴訟時間延長。允許當(dāng)事人事先約定賠償，就可以及時對受害人作出補(bǔ)償，了結(jié)當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議。同時，預(yù)定損害賠償條款的存在，不僅可以對債務(wù)人起到一種督促作用，使之意識到違約發(fā)生后他可能承擔(dān)的賠償數(shù)額，從而正確履行合同，而且這種約定賠償條款也有利于減少訴訟。當(dāng)事人在違約發(fā)生后，可直接根據(jù)這一條款要求賠償，不必訴諸法院來確定賠償數(shù)額;并且，滿足受害人的要求，在法律上承認(rèn)約定損害賠償條款的效力，也有利于鼓勵交易。因?yàn)閷﹄p方當(dāng)事人來說，這一條款的存在，可以明確其未來承擔(dān)責(zé)任的范圍，使其意識到其所承擔(dān)的風(fēng)險，這就減少了違約責(zé)任的不確定性，有利于促使當(dāng)事人履行合同，完成交易。

鑒于上述，約定損害賠償是各國合同法律都普遍承認(rèn)的一種賠償方法，此種方式是當(dāng)事人意思自治原則(合同自由原則)的體現(xiàn)。合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是當(dāng)事人依法而自由設(shè)定的，當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以對債權(quán)債務(wù)自由作出安排和處分，亦可對違約的損害賠償問題事先作出安排。在賠償方法上，中國《民法通則》和《合同法》都把約定損害賠償放在首位加以規(guī)定，鼓勵當(dāng)事人事先約定賠償?shù)挠?jì)算辦法。

約定損害賠償?shù)男Я?/strong>

中國法律允許當(dāng)事人約定損害賠償條款，且承認(rèn)其在違約后產(chǎn)生的效力。但法律承認(rèn)其效力并不意味著當(dāng)事人就有約定賠償條款的絕對自由。在實(shí)踐中，當(dāng)事人可能會濫用合同自由原則，約定過高數(shù)額的賠償條款而使該條款的約定變成了賭博;當(dāng)事人也可能約定過低數(shù)額的賠償條款，而使該條款形同虛設(shè)。為了保障合同自由原則的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)允許法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對約定的賠償條款進(jìn)行干預(yù)。

值得注意的是，中國《合同法》只規(guī)定了如果約定違約金數(shù)額過低或過高，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增減，但并未規(guī)定對約定的損害賠償條款進(jìn)行干預(yù)。這是否表明法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的干預(yù)缺乏法律依據(jù)?我們認(rèn)為，對約定損害賠償條款，當(dāng)事人完全可以依據(jù)《合同法》前述關(guān)于變更或者可撤銷的合同的規(guī)定要求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對這些條款進(jìn)行干預(yù)。也就是說，如果當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明約定的損害賠償條款構(gòu)成顯失公平，則法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以應(yīng)當(dāng)事人的請求而變更(增減數(shù)額)或撤銷該條款。顯失公平的條款包括約定數(shù)額過高、過低或者約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法極不合理等多種情況。當(dāng)事人請求變更或撤銷條款，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，證明該條款符合顯失公平要件。

實(shí)踐中，對于約定賠償條款是否構(gòu)成顯失公平也應(yīng)嚴(yán)格掌握，否則，只要當(dāng)事人提出請求，就對這些條款進(jìn)行變更，將會使約定賠償條款失去存在意義。因?yàn)榧s定賠償條款畢竟是預(yù)定的，與實(shí)際的損害不可能完全相同;如果預(yù)定的數(shù)額與實(shí)際損害稍有不同就要干預(yù)，約定賠償條款就喪失了其存在的價值。法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對約定損害賠償條款進(jìn)行干預(yù)，必須基于當(dāng)事人的主動請求才能進(jìn)行。如果當(dāng)事人不主動提出請求，就意味他們自愿接受了這些條款，這些條款也就自始至終有效。

法定損害賠償

所謂法定損害賠償，是指在當(dāng)事人一方違約造成對方損失時，按照法律規(guī)定的辦法計(jì)算賠償額進(jìn)行賠償。這里所說的法律，既包括《合同法》，也包括有關(guān)合同違約賠償?shù)钠渌?含行政法規(guī))規(guī)定。

法定損害賠償方法一般是在當(dāng)事人沒有事先約定損害賠償或者違約金的情況下運(yùn)用。其根本特征就在于它的法定性，即由法律直接規(guī)定。在法定情況下，法律不僅規(guī)定了違約賠償?shù)臈l件、范圍，也規(guī)定了賠償?shù)挠?jì)算辦法等。尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，在當(dāng)事人沒有約定賠償?shù)那闆r下，有些法律還規(guī)定了賠償限額，主要是對運(yùn)輸合同中承運(yùn)人規(guī)定了最高賠償限額。對超過這一限額的，違約方不承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，從這點(diǎn)上講，還是由當(dāng)事人事先約定損害賠償或者違約金為好。

約定損害賠償與法定損害賠償?shù)年P(guān)系

約定損害賠償?shù)念A(yù)定性或者約定性表明了它與法定損害賠償不同。盡管約定損害賠償范圍與實(shí)際損害的范圍可能不盡一致，但它畢竟也是以違約和損害的發(fā)生為前提的。一般來說，從法律規(guī)定的精神來看，損害賠償?shù)闹饕问綉?yīng)是約定損害賠償。法定損害賠償只是在沒有約定損害賠償或者違約金的情況下才適用。也就是說，約定損害賠償應(yīng)優(yōu)先于法定損害賠償。約定損害賠償一般要優(yōu)先于

法定賠償而生效，這一規(guī)則正是合同自由原則下的合同優(yōu)先規(guī)則的具體反映。如果當(dāng)事人之間有約定，不管法律對損害賠償有無規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)按照約定賠償。

不過，需要指出的是，在有法律規(guī)定的情況下，約定損害賠償是為了彌補(bǔ)法定損害賠償?shù)牟蛔愣a(chǎn)生的。即由于法定損害賠償常常要求與實(shí)際的損害完全一致，而要債權(quán)人證明損害的范圍常常發(fā)生困難，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也會遇到計(jì)算損害的范圍上的困難，約定損害賠償額解決了這一難題。特別是在有關(guān)法律規(guī)定賠償限制的情況下，法律允許當(dāng)事人約定損害賠償優(yōu)先于法定損害賠償而適用。

從原則上講，約定損害賠償與法定損害賠償在性質(zhì)上是相互排斥的。這就是說，當(dāng)事人如果約定了損害賠償或者違約金，只要這些條款符合生效要件，就不應(yīng)再適用法定損害賠償。受害人在取得約定賠償以后，也不應(yīng)再根據(jù)有關(guān)法定賠償?shù)囊?guī)定要求賠償其他損失。但在特殊情況下，兩種賠償也可同時存在。例如，在有些合同中，當(dāng)事人只是就違反某一種合同義務(wù)的行為約定了賠償辦法，而對違反其他主要義務(wù)的行為沒有約定，此時就可以在這些違約行為發(fā)生以后適用法定賠償。