張小姐于2000年1月1日進(jìn)入深圳某公司，雙方簽定的最后一份是在2007年6月1日，也是簽定的第三份固定期限勞動(dòng)合同，合同期限為2007年6月1日至2010年12月31日。2010年3月1日，張小姐向公司提出請(qǐng)求：因本人在公司已工作滿(mǎn)10年，根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，已經(jīng)具備簽定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，請(qǐng)求公司將雙方簽定勞動(dòng)合同變更為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

問(wèn)題：

1、張小姐的請(qǐng)求能否支持?

2、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，用人單位能否終止勞動(dòng)合同而不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?如在此期間進(jìn)行合同期限變更，是否視為續(xù)簽，這樣的連續(xù)變更合同規(guī)避連續(xù)續(xù)簽問(wèn)題是否違法?

3、針對(duì)勞動(dòng)合同期限，用人單位應(yīng)如何操作?如：新進(jìn)員工的勞動(dòng)合同期限應(yīng)如何約定，勞動(dòng)合同的終止日期如何約定，以避免遺漏續(xù)簽或終止勞動(dòng)合同等。

點(diǎn)評(píng)人：北京盈科(上海)律師事務(wù)所勞動(dòng)人事部主任 唐付強(qiáng)律師

1、張小姐的請(qǐng)求能否支持?

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同，只要沒(méi)有解除勞動(dòng)合同，就必須一直履行下去，直至勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡時(shí)自動(dòng)終止。由于缺乏對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同制度的正確認(rèn)識(shí)，不少人認(rèn)為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是“鐵飯碗”、“終身制”，認(rèn)為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂就不能解除。用人單位更是將無(wú)固定期限勞動(dòng)合同視為“洪水猛獸”“終生包袱”，想方設(shè)法逃避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律義務(wù)。

《勞動(dòng)合同法》第十四條除規(guī)定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的雙方協(xié)商自愿訂立制度外，還規(guī)定了強(qiáng)制簽訂制度，即勞動(dòng)者符合法定情形的，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位就應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。所謂強(qiáng)制簽訂，只要?jiǎng)趧?dòng)者有單方訂立或續(xù)訂的意思表示，用人單位就有義務(wù)續(xù)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定的其中一個(gè)法定情形為：勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)十年。所謂“勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)十年”，是指勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)十年以上，勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有中斷中止，十年工齡連續(xù)計(jì)算。根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第九條，連續(xù)工作滿(mǎn)10年的起始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括《勞動(dòng)合同法》施行前的工作年限。本案中，張小姐于2000年1月1日進(jìn)入該公司，直至2010年3月1日一直在該公司工作，在同一用人單位的連續(xù)工齡已經(jīng)滿(mǎn)十年以上，咋看來(lái)，符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件。但張小姐的最后一份勞動(dòng)合同到2010年12月31日到期終止，她在2010年3月1日請(qǐng)求公司將雙方簽定勞動(dòng)合同變更為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，能否得到法律支持?還是應(yīng)當(dāng)在最后一份勞動(dòng)合同到期終止后才能提出續(xù)訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，才能得到法律支持?對(duì)此，筆者做一詳細(xì)分析。

《勞動(dòng)合同法》第十四條對(duì)勞動(dòng)者連續(xù)工齡滿(mǎn)十年以上，且勞動(dòng)者最后一份合同未到期尚在履行期間時(shí)，勞動(dòng)者單方提出訂立要求的，法律并未明確兩種合同的轉(zhuǎn)換操作機(jī)制，司法實(shí)踐亦不盡相同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)者連續(xù)工作滿(mǎn)十年以上時(shí)就應(yīng)當(dāng)將固定期限勞動(dòng)合同變更為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在最后一份合同到期后續(xù)訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這種情況在實(shí)踐中大量存在，多數(shù)勞動(dòng)者持前一種觀點(diǎn)，就像本案中的張小姐在最后一份合同未到期時(shí)就提出變更要求，但多數(shù)用人單位持另一種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在最后一份合同到期后續(xù)訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)在連續(xù)工作滿(mǎn)十年以上時(shí)提出訂立或續(xù)訂要求，在最后一份合同到期時(shí)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

2009年4月，深圳市中級(jí)人民法院頒布的《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》第72條規(guī)定：“在履行固定期限勞動(dòng)合同期間，一方當(dāng)事人未經(jīng)另一方當(dāng)事人同意，單方要求將原勞動(dòng)合同變更為無(wú)同定期限勞動(dòng)合同的，不予支持。”因此，根據(jù)深圳的地方司法實(shí)踐，張小姐的最后一份合同在2010年12月31日到期終止，她在2010年3月1日單方要求原勞動(dòng)合同變更為無(wú)同定期限勞動(dòng)合同，將得不到法院的支持。建議張小姐在2010年12月31日合同到期終止前，書(shū)面提出續(xù)訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的意思表示，這樣才能符合深圳地方司法實(shí)踐的操作要求。

2、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，用人單位能否終止勞動(dòng)合同而不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?如在此期間進(jìn)行合同期限變更，是否視為續(xù)簽，這樣的連續(xù)變更合同規(guī)避連續(xù)續(xù)簽問(wèn)題是否違法?

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的，且沒(méi)有法律規(guī)定的除外情形時(shí)，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。從該條規(guī)定可以看出，在第二次固定期限勞動(dòng)合同到期時(shí)，勞動(dòng)者已經(jīng)符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，在續(xù)簽下一份勞動(dòng)合同時(shí)，也就是第三次訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位就應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。當(dāng)然，如果勞動(dòng)者明確提出訂立固定期限勞動(dòng)合同或者雙方協(xié)商自愿訂立固定期限勞動(dòng)合同的，則用人單位可不訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

實(shí)踐中，在第二次合同期限內(nèi)，當(dāng)用人單位對(duì)勞動(dòng)者的工作能力和表現(xiàn)比較滿(mǎn)意想長(zhǎng)期留用勞動(dòng)者時(shí)，一些單位往往采取與勞動(dòng)者協(xié)商延長(zhǎng)合同期限或者合同到期自動(dòng)順延的辦法來(lái)拉長(zhǎng)第二次合同的期限，以延緩訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件。這種規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的做法，是視為連續(xù)的一次合同期限還是視為續(xù)簽一次勞動(dòng)合同，以及這種規(guī)避做法是否違法，這是《勞動(dòng)合同法》立法未及之處。一些地方司法實(shí)踐根據(jù)本地的經(jīng)驗(yàn)，作出合理的規(guī)定以指導(dǎo)法院的審判工作。

2008年10月6日實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第十八條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期限累計(jì)超過(guò)六個(gè)月的，視為續(xù)訂勞動(dòng)合同。深圳對(duì)采取延長(zhǎng)合同期限的做法采取了一定的容忍手段，同時(shí)又限制用人單位采取這種不誠(chéng)信手段規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

浙江、廣東、深圳三地規(guī)定了用人單位惡意規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第十四條的幾種行為，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效行為，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算，主要包括以下情形：(一)采取迫使勞動(dòng)者辭職后重新簽訂勞動(dòng)合同的方式，將勞動(dòng)者工齡“清零”的;(二)采取注銷(xiāo)原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動(dòng)者重新招用到新單位，且工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變化的;(三)通過(guò)設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱(chēng)的;(四)通過(guò)非法勞務(wù)派遣的;(五)其他明顯違反誠(chéng)信和公平原則的規(guī)避行為。

結(jié)合《勞動(dòng)合同法》的立法精神與地方司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，用人單位采取變更合同期限的手段規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，如果明顯違反誠(chéng)信和公平原則，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，連續(xù)變更合同應(yīng)當(dāng)視為續(xù)簽勞動(dòng)合同。

3、針對(duì)勞動(dòng)合同期限，用人單位應(yīng)如何操作?

如：新進(jìn)員工的勞動(dòng)合同期限應(yīng)如何約定，勞動(dòng)合同的終止日期如何約定，以避免遺漏續(xù)簽或終止勞動(dòng)合同等。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同用人單位有利也有有弊，利在單位可持續(xù)長(zhǎng)久地使用勞動(dòng)者的勞動(dòng)價(jià)值以創(chuàng)造利潤(rùn)，弊在削弱了用人單位的管理權(quán)利和靈活性，使用人單位喪失利用合同終止這種手段調(diào)整勞動(dòng)用工策略的手段。面對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂制度帶來(lái)的弊端，用人單位應(yīng)當(dāng)建立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的評(píng)估機(jī)制和管理制度，以最大化的維護(hù)自身利益。

首先，建立續(xù)簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的評(píng)估機(jī)制。主要評(píng)估兩方面的續(xù)簽可行性：一是相關(guān)工作崗位使用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的必要性;二是評(píng)估給予勞動(dòng)者無(wú)固定期限勞動(dòng)合同對(duì)本單位的價(jià)值。對(duì)那些需要持續(xù)穩(wěn)定的工作經(jīng)驗(yàn)和工作技能的工作崗位，比如關(guān)鍵的技術(shù)性崗位等替代性很弱的崗位，可以?xún)?yōu)先選擇簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同以持續(xù)使用勞動(dòng)者的勞動(dòng)價(jià)值;對(duì)那些替代性很強(qiáng)的工作崗位，經(jīng)常更換勞動(dòng)者對(duì)工作影響不大的崗位，可以?xún)?yōu)先選擇第一次合同到期終止后不再續(xù)簽合同。對(duì)本單位中創(chuàng)造價(jià)值的核心員工應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，并配套使用相應(yīng)的留人機(jī)制。對(duì)于非核心員工，可以選擇其他方式靈活用工，比如勞務(wù)派遣、以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同等，或者終止勞動(dòng)合同不再續(xù)簽，以規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。對(duì)新進(jìn)員工的勞動(dòng)合同期限應(yīng)當(dāng)合理且特別的約定，筆者建議適當(dāng)約定3年期的勞動(dòng)合同，這樣可利用較長(zhǎng)的試用期全面考察新進(jìn)員工的工作能力和表現(xiàn)是否符合本單位的需要，避免第一次短期合同后續(xù)簽合同帶來(lái)過(guò)早成就無(wú)固定期限合同條件的問(wèn)題。或者用人單位可使用短期的一次勞務(wù)派遣充分考察后再?zèng)Q定簽訂長(zhǎng)期的固定期限勞動(dòng)合同，以最大限度的延緩成立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

其次，建立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的管理制度。用人單位應(yīng)當(dāng)使用特別設(shè)計(jì)的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同文本，其中應(yīng)當(dāng)搭配管理無(wú)固定期限的其他條款，比如靈活的工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬等條款。同時(shí)完善績(jī)效考核制度與薪酬管理制度，以激發(fā)勞動(dòng)者的工作效能，為將來(lái)勞動(dòng)合同的解除做好預(yù)先的準(zhǔn)備，同時(shí)避免無(wú)固定勞動(dòng)合同帶來(lái)的員工工作效率的下降與員工價(jià)值增長(zhǎng)的停滯。